TAR Marche, Sez. I, 12 settembre 2026 n. 1042 – Pres. Anastasi, Est. Capitanio
Il risarcimento del danno da perdita di chance costituisce una tutela residuale che viene accordata nei casi in cui le legittime aspettative dell’interessato sono andate irrimediabilmente deluse a seguito dell’illegittima decisione adottata dalla P.A. oppure in conseguenza del mancato svolgimento di un procedimento amministrativo. Ovviamente, la chance configura una fattispecie di danno “ipotetico”, visto che in casi del genere non è oggettivamente possibile stabilire se l’interessato avrebbe effettivamente conseguito l’utilità sostanziale oggetto dell’azione amministrativa illegittima.
Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di una gara di appalto indetta dal Comune (nella specie, per la concessione relativa alla riqualificazione e gestione dello stadio comunale) e da perdita di chance dell’aggiudicazione, avanzata da una società nei confronti dell’Ente locale, nel caso in cui il medesimo Ente: a) abbia formalmente indetto la gara per l’affidamento in concessione dell’impianto sportivo; b) abbia modificato le condizioni dell’affidamento a seguito dei comprovati inadempimenti dell’aggiudicatario e indetto una nuova gara; c) abbia successivamente affidato in via diretta la nuova concessione di mera e sola gestione dell’impianto sportivo; d) la società che ha proposto la domanda risarcitoria non abbia partecipato né alla gara originaria, né a quella successiva indetta dalla P.A.; e) non sussistano elementi sufficientemente idonei a ritenere che, ove la società avesse partecipato utilmente alle medesime gare, sarebbe risultata vittoriosa; ciò, a più forte ragione, nel caso di concessione da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ove non è nemmeno possibile ipotizzare l’esito della gara.
FATTO
1. La società sportiva ricorrente agisce in questa sede per ottenere la condanna del Comune di Monte San Giusto al risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa della mancata aggiudicazione della nuova concessione relativa alla gestione dello stadio comunale di Via Magellano o, comunque, del danno da perdita di chance di vedersi aggiudicata tale concessione.
2. In punto di fatto M.C.C. Montegranaro espone quanto segue.
2.1. Il 20 marzo 2013 il Comune di Monte San Giusto, non intendendo più gestire direttamente il suddetto impianto sportivo, con la delibera di Consiglio Comunale n. 6 decideva di affidare ad un soggetto esterno la relativa concessione, conformemente ai seguenti indirizzi: a) durata della concessione: anni venti; b) realizzazione da parte del concessionario dei connessi interventi di posa in opera del manto sintetico sul terreno di gioco, di ampliamento e potenziamento degli spogliatoi e di riqualificazione globale dell’impianto; c) oneri ed obblighi a carico del concessionario: pagamento utenze e loro intestazione, pulizia, manutenzione ordinaria e straordinaria, licenze e piano sicurezza, assicurazione RC, introito dei proventi derivanti dalle tariffe d’uso dell’impianto (da determinare di concerto con l’ente concedente), canone annuo di concessione minimo di € 2.000.00 + IVA; d) oneri ed obblighi a carico del Comune:
riconoscimento in favore del concessionario di un contributo annuo massimo di € 60.000.00; e) individuazione del concessionario mediante procedura ad evidenza pubblica da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservando la partecipazione a società e associazioni sportive dilettantistiche.
La gara vedeva quale aggiudicataria l’unica partecipante A.S.D. San Giusto (oggi Associazione Ponte San Giusto Academy A.S.D.), come risulta dalla determina dirigenziale n. 382 del 15 maggio 2013. Il 6 giugno 2013 il Comune di Monte San Giusto e l’A.S.D. San Giusto stipulavano l’atto di concessione n. 1723 di rep.
Il 12 settembre 2013 l’amministrazione comunale accoglieva, con la deliberazione consiliare n. 18, la proposta della FIGC-Lega Nazionale Dilettanti di realizzare gratuitamente un campo da calcio federale in erba artificiale presso lo stadio comunale di Via Magellano. Poiché la realizzazione del manto in erba sintetica era già compresa fra gli obblighi assunti dal concessionario, il Comune proponeva all’A.S.D. San Giusto di novare in parte l’originaria obbligazione, prevedendo, a rettifica di quanto previsto nell’offerta tecnica: a) la realizzazione di un secondo campo di calcio a 11, in sostituzione di quello a 8 proposto dal concessionario in sede di gara, e relativo impianto di illuminazione; b) ulteriore ampliamento dei locali spogliatoi; c) sistemazione della tribuna e delle pertinenze esterne dello stadio. Con deliberazione di Giunta n. 14 del 24 gennaio 2014 il responsabile del Settore Affari Generali veniva autorizzato a sottoscrivere l’atto di variante alla concessione, relativamente:
– agli obblighi inerenti gli interventi da realizzare da parte del concessionario in base alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 18/2013;
– alla decorrenza dell’avvio della gestione dell’impianto, posticipata al l° settembre 2014;
Dall’Allegato A alla delibera di Giunta n. 14/2024 emerge che l’A.S.D. San Giusto si era obbligata:
a) a realizzare un campo di calcio a 11 secondario;
b) a costruire una struttura prefabbricata da adibire a spogliatoi;
c) a realizzare opere accessorie, per un importo di € 661.962,56 + IVA;
La variante dell’atto di concessione veniva stipulata il 7 febbraio 2014.
L’art. 13 della originaria concessione (intitolato “Posa in opera del secondo terreno di gioco in erba sintetica. Ampliamento e potenziamento degli spogliatoi e opere accessorie”), come sostituito dall’art. 9 dell’atto di rettifica, prevedeva che “Nel caso che il concessionario non dia corso alla realizzazione del terreno in erba sintetica e all’ampliamento e potenziamento degli spogliatoi e delle altre opere accessorie entro dodici mesi dalla stipula del presente atto di rettifica, la stessa si intende risolta di diritto, senza che il concessionario stesso possa vantare alcun diritto e rimborso di spese a qualsiasi titolo, ed esonerando il Comune da ogni onere per debiti ed impegni contratti dal concessionario”.
2.2. Il 13 maggio 2016, stante l’inadempimento del concessionario agli obblighi inerenti le opere da realizzare ai sensi del prefato art. 13, la società odierna ricorrente, quale operatore del settore, invitava il Comune di Monte San Giusto a risolvere la concessione in essere con l’A.S.D. San Giusto e a riaffidarla mediante l’indizione di una nuova gara. Il 9 giugno 2016 il Comune riscontrava la diffida, dichiarando:
– in ordine alla realizzazione delle opere contemplate nell’art. 13, come modificato dall’art. 9 dell’atto di rettifica, di avere concesso all’A.S.D. San Giusto una proroga sino al 31 dicembre 2016;
– che la Giunta, con deliberazione 27 aprile 2016, n. 33, aveva formulato un atto di indirizzo affinché venisse avviato apposito procedimento amministrativo preordinato al superamento del previgente assetto dei rapporti tra ente concedente e concessionario, e alla stipula di un nuovo accordo sostitutivo del precedente.
Il 7 settembre 2016 l’amministrazione, con la deliberazione di Giunta n. 83, decideva:
– di approvare il nuovo schema di concessione contenuto nel documento allegato alla medesima delibera;
– di presentare al Consiglio Comunale, per l’approvazione, tale nuovo schema di concessione.
Con deliberazione n. 37 del 23 settembre 2016 il Consiglio Comunale approvava la proposta della Giunta ed in particolare lo schema della nuova concessione, evidenziando che gli accordi iniziali dovevano intendersi superati dalle vicende successive.
Il 10 ottobre 2016 veniva stipulato il nuovo atto di concessione, il quale conteneva le seguenti principali differenze rispetto a quello originario del 2013, rettificato nel 2014:
– la nuova concessione non aveva più natura mista, in quanto venivano espunti gli obblighi del concessionario inerenti la realizzazione del campo da calcio a 11 e delle altre opere di riqualificazione dello stadio (oneri che venivano invece assunti dal Comune);
– la gestione aveva durata di 8 anni in luogo dei 20 anni previsti ab origine;
– non era più previsto l’obbligo del Comune di versare al concessionario il contributo annuo di € 59.970,00 (per un totale complessivo di € 1.199.400,00).
2.3. Ritenendo illegittimo l’operato del Comune, la odierna ricorrente impugnava davanti a questo T.A.R. le deliberazioni 7 settembre 2016, n. 83, e 23 settembre 2016, n. 23, nonché l’atto di concessione del 10 ottobre 2016, avente ad oggetto “Superamento e ridefinizione del rapporto concessorio tra Comune di Monte San Giusto e la “San Giusto ASD” originariamente derivante dalla stipula dei contratti Rep. N. 1723 del 6 giugno 2013 e Rep. n. 1730 in data 07.02.2014”.
Con sentenza n. 214/2018 il T.A.R. accoglieva il ricorso sulla base delle seguenti principali argomentazioni (di seguito si riportano solo le parti della motivazione in diritto rassegnate nella sentenza n. 214 che rilevano nel presente giudizio): “…1 Deve essere trattata l’eccezione di inammissibilità dedotta dal Comune di Monte San Giusto. In particolare, il Comune osserva che le ricorrenti non avrebbero partecipato alla gara per la concessione del servizio indetta nel 2013. A parere del Collegio l’eccezione è infondata. Infatti, parte ricorrente sostiene che le modifiche sostanziali effettuate alla concessione avrebbero giustificato una nuova messa a gara della stessa. Di conseguenza le società ricorrenti reclamano la propria legittimazione in quanto società sportive potenzialmente interessate alla gestione dello stadio. Per pacifica giurisprudenza, la legittimazione del soggetto all’impugnazione dell’atto di indizione di una gara pubblica è sì condizionata al dimostrato possesso di una posizione differenziata, ma allo stesso tempo la più ampia legittimazione riguardante la contestazione degli affidamenti diretti trova fondamento e giustificazione nel giudizio di assoluto disvalore del diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza (Tar Sicilia Catania, 27 ottobre 2017, n. 2500, Cons. St., Ad. plen, 7 aprile 2011 n. 4). In tutta evidenza non può integrare la dedotta mancanza di legittimazione il fatto che le attuali condizioni siano asseritamente più gravose per il concessionario. Evidentemente, la mancata partecipazione alla gara del 2013 non può essere considerata all’origine della carenza di interesse relativamente alla richiesta di una gara, a diverse condizioni, da bandire anni dopo.
Del resto le ricorrenti hanno documentato come, in data 13 maggio 2016, abbiano inviato una missiva al Comune per fare constatare l’inadempienza della concessionaria San Giusto Associazione Sportiva Dilettantistica e fare mettere a gara il servizio. […].
2 Nel merito, i primi due motivi di ricorso sono fondati.
2.1 Il Collegio, preliminarmente, si deve porre il problema dell’applicazione alla presente controversia dell’art. 43 della direttiva 2014/23 CE sui contratti di concessione, poi recepita, tra l’altro, dall’art. 175 del d.lgs. n. 50 del 2016. Nel caso in esame le modifiche contrattuali riguardano un contratto aggiudicato prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, per cui – ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016 – si applica la disciplina dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006.
Va detto che la previgente disciplina di cui agli artt. 30 e 142 del d.lgs. n. 163 del 2000 (che pure prende le mosse dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000) è stata profondamente analizzata dalla giurisprudenza e, in particolare della Corte di Giustizia la quale ha anticipato i canoni interpretativi che successivamente hanno portato alla citata direttiva e alla sua trasposizione nel d.lgs. 50 del 2016. In particolare, come nota parte ricorrente, è significativa la sentenza della Corte di Giustizia CE, Grande sezione, n. 91 del 13 aprile 2010, la quale ha evidenziato come la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. Del resto, anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l’ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale; (Tar Lombardia Milano 12 0ttobre 2011 n. 2149. Tar Lombardia Brescia 12 gennaio 2007 n. 12).
2.2 […]
2.3 Quindi, la natura sostanziale della variazione va valutata a norma dei principi sopra ricordati. A parere del Collegio risulta evidente che le modifiche della concessione originaria (come emendata una prima volta il 7 luglio 2014) siano state notevoli. In particolare, la concessione inizialmente prevedeva, da parte del concessionario, la realizzazione di lavori per l’importo di € 661.962,56 più IVA, corrispondenti alla costruzione di un secondo campo da calcio, oltre accessori. Alla luce di tali oneri, il Comune avrebbe dovuto corrispondere al concessionario il contributo annuo di € 59.970,00 per 20 anni, per complessivi € 1.1999.400.
2.4 Le difese del Comune e della controinteressata sostengono che le modifiche sarebbero favorevoli all’Amministrazione e sarebbero state approvate per garantire la legittimità e la stabilità economica della concessione.
2.5 Tale tesi non può essere condivisa. Seppure vi siano modifiche volte ad attenuare l’impatto della concessione, come la forte riduzione della durata da 20 a 8 anni, in tutta evidenza la natura della concessione risulta profondamente mutata dalla sparizione del contributo annuo previsto per la realizzazione dei lavori e il contestuale spostamento in capo al Comune dell’onere di realizzazione e, in parte, di manutenzione, degli stessi.
2.6 A parere del Collegio è impossibile sostenere la natura non sostanziale di questa modifica dato che viene meno la previsione degli obblighi di realizzazione dei lavori a carico del concessionario, e il contratto viene conseguentemente trasformato in un’ordinaria concessione della gestione degli impianti, previo il pagamento di un canone.
2.7 La maggiore o minore convenienza del nuovo assetto per l’amministrazione non incide sulla natura della modifica, che è decisamente sostanziale (si potrebbe addirittura parlare di alterazione della natura generale della concessione, prevista nel pur non applicabile articolo 175 del d.lgs. n. 50 del 2016), dato che da una concessione che prevedeva l’esecuzione di opere da parte del concessionario si passa a una mera concessione di gestione. Non v’è dubbio che se la gara avesse avuto ad oggetto l’affidamento della concessione a tali diverse condizioni avrebbe potuto partecipare un numero maggiore di imprese rispetto a quelle che hanno manifestato interesse alla gara espletata (alla quale risulta peraltro avere partecipato solo la controinteressata). Deve quindi ritenersi che l’affidamento della concessione alle nuove condizioni avrebbe richiesto l’approvazione di un nuovo bando e una nuova procedura di aggiudicazione.
2.8 Come è stato osservato in giurisprudenza, deve escludersi che – bandita una gara a determinate condizioni – sia consentito autorizzare varianti a vantaggio del concessionario così significative da dare vita ad “un nuovo rapporto contrattuale” mai previamente sottoposto al confronto concorrenziale, con un’evidente violazione delle norme sull’affidamento dei contratti pubblici (Tar Sardegna 18 settembre 2017 n. 586). A parere del Collegio, nel caso in esame non è rilevante che (come nel precedente giurisprudenziale appena citato) siano presenti maggiori oneri economici per l’ente pubblico (o vantaggi per il concessionario). Infatti, è sufficiente leggere la nuova convenzione stipulata dal Comune con la controinteressata per rilevare che l’obiettivo del Comune di Monte San Giusto è la realizzazione di un “nuovo accordo” che, “in sostituzione del precedente”, fornisca “una puntuale disciplina alla realizzazione delle infrastrutture sportive residue ed ancora mancanti a iniziativa e responsabilità esclusiva da parte del comune di Monte San Giusto”.
2.9 A parere del Collegio è quindi lampante la rilevanza della modifica dell’oggetto della concessione, per cui qualsiasi considerazione sulla convenienza o meno per il Comune della decisione deve essere recessiva rispetto all’entità cambiamento del contenuto del rapporto in essere e della necessità di indire una nuova gara. Del resto se così non fosse – e se, dunque, le stazioni appaltanti pubbliche potessero ex post modificare tanto profondamente l’oggetto di una gara già svolta – il sistema degli affidamenti pubblici perderebbe la propria funzione e il senso stesso della propria esistenza (Tar Sardegna n. 586 del 2017, cit.).
2.10 Come correttamente osservato da parte ricorrente nel secondo motivo di ricorso, i principi sopra delineati varrebbero qualora la precedente concessione fosse qualificata quale concessione di lavori pubblici. Difatti, la situazione non cambierebbe, rinvenendosi sempre un mutamento sostanziale dell’oggetto della concessione.
3 Alla luce di quanto sopra sono fondate e assorbenti le censure dedotte nei primi due motivi di ricorso relative alla violazione degli articoli 2, 30, 57 e 142 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di parità di trattamento e trasparenza. Di conseguenza, il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati…”.
La sentenza n. 214/2018 veniva appellata dalla controinteressata A.S.D. Ponte San Giusto Academy, ma il relativo ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (decreto del Presidente della Sezione Quinta del Consiglio di Stato n. 219/2023).
3. L’A.S.D. M.C.C. Montegranaro, alla luce degli esiti della pregressa vicenda contenziosa, agisce dunque in questa sede per conseguire il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione della concessione per cui è causa o, in subordine, dalla perdita di chance di aggiudicarsela.
La domanda risarcitoria è affidata alle seguenti ragioni di diritto.
3.1. Secondo il Consiglio di Stato “…La gestione di impianti sportivi comunali integra un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda sulla promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume un ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo della salute dei cittadini, ma anche della vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici, anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi…” (sentenze nn. 5915/2021 e 858/2021.
3.2. Dalla sentenza del T.A.R. Marche n. 214/2018 risulta che essa ricorrente, nella dichiarata qualità di società sportiva operante nel territorio, con missiva del 13 maggio 2016 aveva diffidato il Comune a far constare l’inadempimento del concessionario agli obblighi a suo tempo assunti, a dichiarare la decadenza della odierna controinteressata e a mettere nuovamente a gara la concessione.
Se il Comune di Monte San Giusto, invece di procedere ad un illegittimo affidamento diretto della nuova concessione di mera gestione dell’impianto sportivo (provvedimenti poi annullati dal T.A.R.), avesse bandito la procedura ad evidenza pubblica, M.C.C. Montegranaro si sarebbe quasi sicuramente aggiudicata la gara.
Infatti la principale concorrente operante nel medesimo contesto territoriale (ossia A.S.D. Ponte San Giusto) non avrebbe potuto partecipare alla nuova gara perché nei suoi confronti avrebbe operato la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, let. c-ter), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, poiché essa si era resa gravemente inadempiente, nei confronti della medesima stazione appaltante, agli obblighi discendenti dalla precedente concessione del 2013.
Inoltre, e prima che insorgesse il contenzioso definito dalla sentenza n. 218/2018 e che il Comune di Monte San Giusto procedesse all’illegittimo affidamento diretto della nuova concessione di mera gestione dell’impianto sportivo, essa ricorrente aveva manifestato al Comune la propria disponibilità a gestire l’impianto sportivo de quo in luogo del precedente concessionario (che avrebbe dovuto essere dichiarato decaduto).
3.3. Nel caso di specie sussistono quindi tutti gli elementi dell’illecito da cui scaturisce l’obbligazione risarcitoria in capo al Comune intimato, visto che quest’ultimo avrebbe dovuto:
– anzitutto, dichiarare decaduto il precedente concessionario;
– in secondo luogo, bandire la nuova gara per il riaffidamento della concessione, gara alla quale l’ex concessionario non avrebbe potuto prendere parte.
Se si fosse seguito questo corretto modus procedendi, l’esito della procedura sarebbe stato pressoché scontato, visto che:
– il potenziale concorrente più agguerrito, come detto, non avrebbe potuto partecipare;
– essa ricorrente disponeva (e dispone tuttora) di mezzi finanziari adeguati, di personale e di atleti, ossia di un’organizzazione idonea a gestire l’impianto. M.C.C. Montegranaro, va aggiunto, rappresentava la squadra di calcio più importante del territorio, militante nel campionato nazionale di Serie D, ed ha sempre dato dimostrazione di serietà e affidabilità. La ricorrente, infatti, durante la vigenza dell’illegittimo affidamento diretto della nuova concessione – ossia dal 10 ottobre 2016 al 3 aprile 2018 – ha regolarmente corrisposto all’A.S.D. Ponte San Giusto il canone dovuto per l’utilizzo dello stadio, dove svolgeva le partite ufficiali e gli allenamenti.
3.4. Se si fosse aggiudicata la nuova concessione, la ricorrente non solo non avrebbe pagato la predetta somma, ma avrebbe ottenuto dalle altre società sportive operanti nel territorio il corrispettivo per la messa a disposizione dell’impianto, conseguendo così un utile di impresa stimabile nel 10% del valore della concessione, ossia € 47.976,00.
Tale importo si ottiene: i) dividendo il valore della concessione originaria (€ 1.199.400,00) per 20 (ossia gli anni di prevista durata); ii) moltiplicando il valore così ottenuto (€ 59.970,00) per 8 (durata prevista della concessione rinnovata nel 2016);
iii) dividendo l’importo risultante (€ 479.760,00) per 10 (essendo il 10% il valore medio dell’utile di impresa negli appalti pubblici).
Alla luce delle suesposte considerazioni, la ricorrente ritiene di avere fornito l’adeguata dimostrazione dell’altissima probabilità di aggiudicarsi la gara che il Comune di Monte San Giusto avrebbe dovuto bandire nel 2016 e che invece ha colpevolmente omesso di indire.
3.5. Il danno di cui si chiede il ristoro, poi, è direttamente discendente dalla colpevole violazione da parte del Comune delle regole sull’evidenza pubblica, per cui sussiste anche il nesso causale.
Quanto alla colpa, e seppure non graverebbe su essa ricorrente alcun particolare onere probatorio (come il Consiglio di Stato ha chiarito ad esempio nella sentenza n. 2867/2014, nonché in altre decisioni riferite specificamente alla materia degli appalti pubblici – ex plurimis, n. 14/2019, n. 1257/2019, n. 772/2016), in ogni caso rilevano le considerazioni rassegnate dal T.A.R. nella sentenza n. 214/2018, ed in particolare laddove il Tribunale ha evidenziato che “…2.9 A parere del Collegio è quindi lampante la rilevanza della modifica dell’oggetto della concessione, per cui qualsiasi considerazione sulla convenienza o meno per il Comune della decisione deve essere recessiva rispetto all’entità cambiamento del contenuto del rapporto in essere e della necessità di indire una nuova gara. Del resto se così non fosse – e se, dunque, le stazioni appaltanti pubbliche potessero ex post modificare tanto profondamente l’oggetto di una gara già svolta – il sistema degli affidamenti pubblici perderebbe la propria funzione e il senso stesso della propria esistenza…”. Tali considerazioni confermano che nella specie l’operato del Comune è da qualificare colpevole ai fini del risarcimento del danno.
3.6. In relazione al quantum, il danno risarcibile ammonta a:
– € 50.000,00, a titolo di danno emergente per le spese sostenute per l’utilizzo dell’impianto sportivo durante la vigenza dell’illegittimo affidamento diretto della nuova concessione;
– € 47.976,00, a titolo di lucro cessante.
3.7. In via subordinata, ad essa ricorrente spetta comunque il risarcimento del danno da perdita di chance, visto che, come statuito dal T.A.R. Marche, l’illegittimo affidamento diretto disposto dal Comune le ha impedito di concorrere alla gara che l’ente avrebbe dovuto bandire dopo aver dichiarato decaduto il precedente concessionario.
Come è noto, il risarcimento del danno da perdita di chance costituisce una tutela residuale che viene accordata nei casi in cui le legittime aspettative dell’interessato sono andate irrimediabilmente deluse a seguito dell’illegittima decisione adottata dalla P.A. oppure in conseguenza del mancato svolgimento di un procedimento amministrativo. Ovviamente, la chance configura una fattispecie di danno “ipotetico”, visto che in casi del genere non è oggettivamente possibile stabilire se l’interessato avrebbe effettivamente conseguito l’utilità sostanziale oggetto dell’azione amministrativa illegittima.
Ma nella specie è indubbio che:
– l’illegittimo affidamento diretto della nuova concessione ha privato la ricorrente della chance di aggiudicarsi la gara;
– essa ricorrente possedeva tutti i requisiti per partecipare alla procedura e (vista la sicura esclusione della controinteressata) di aggiudicarsela.
3.8. Il danno da perdita di chance viene calcolato in € 15.992,00, pari ad 1/3 dell’utile astrattamente ritraibile dalla gestione dell’impianto (utile che, come si è detto ai precedenti §§ 3.4. e 3.6., era stimabile in € 47.976,00).
4. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio solo il Comune di Monte San Giusto, eccependo preliminarmente la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni (visto che tali danni sono stati asseritamente arrecati da provvedimenti adottati dall’amministrazione nel 2016) e chiedendo in ogni caso il rigetto nel merito di tutte le domande proposte dalla ricorrente.
Con ordinanza presidenziale n. 350/2025 è stata disposta istruttoria, eseguita dall’amministrazione il 5 giugno 2026.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 22 luglio 2026.
DIRITTO
5. Al fine di dare conto delle conclusioni a cui il Tribunale ritiene di dover pervenire, è necessario esaminare le seguenti circostanze di fatto, in parte emergenti già dal ricorso e in parte evidenziate dalla difesa comunale nei propri scritti difensivi e nella documentazione versata in atti:
– la odierna ricorrente non aveva partecipato alla gara esperita dall’amministrazione per aggiudicare la concessione originaria del 2013;
– seppure è vero che l’A.S.D. Ponte San Giusto non aveva realizzato le opere previste nella concessione, così come modificata all’inizio del 2014, è altrettanto vero che il Comune, nel replicare alla missiva di M.C.C. Montegranaro del 13 maggio 2016, aveva reso noto di aver concesso una proroga sino al 31 dicembre 2016 (tale proroga si è rivelata in seguito inutile in quanto, come esposto nella parte in fatto, il Comune e A.S.D. Ponte San Giusto hanno concordato una modifica sostanziale della concessione, di modo che le opere de quibus non erano più a carico del concessionario);
– dopo l’annullamento disposto dal T.A.R. dei provvedimenti che avevano profondamente innovato la concessione, il Comune aveva indetto la nuova gara, ma neanche in questo caso l’odierna ricorrente ha partecipato.
6. Da tali presupposti discendono conseguenze rilevanti nel presente giudizio.
6.1. Anzitutto, infatti, gli sviluppi della vicenda successivi alla sentenza del T.A.R. n. 214/2018 consentono di rigettare la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance.
Come è noto, e restando al campo dei rapporti fra privato e P.A., questa particolare tecnica risarcitoria è finalizzata ad apprestare una tutela residuale al soggetto che è stato leso da un provvedimento riconosciuto illegittimo dal giudice o dalla stessa P.A. (o dal mancato esercizio di un’attività amministrativa doverosa) e che non può più conseguire il bene della vita all’esito della riedizione del potere in conseguenza di una modifica irreversibile dello status quo ante. Ovviamente si deve trattare di casi in cui non è possibile accertare la sicura “spettanza” del bene della vita.
Lo scenario è poi differente a seconda che si tratti di una vicenda che vede coinvolti solo il privato e la P.A. (si pensi ad esempio ad un procedimento finalizzato al rilascio di un titolo autorizzativo) oppure che si tratti di una procedura lato sensu competitiva (gara ad evidenza pubblica, concorso, etc.), perché in questo secondo caso l’onere probatorio a carico dell’interessato è tanto più stringente quanto più ampia è la platea dei possibili “concorrenti”.
Di danno da perdita di chance non può invece parlarsi allorquando, all’esito del giudizio impugnatorio, la P.A. rinnova il procedimento e consente al ricorrente vittorioso di prendervi parte, perché in questo caso proprio l’annullamento del provvedimento illegittimo (oppure la declaratoria dell’obbligo di provvedere) restituisce integra all’interessato la chance di conseguire il bene della vita e in questo senso, dunque, può a ragione parlarsi di reintegrazione in forma specifica della chance.
Ovviamente l’interessato potrebbe anche agire per il risarcimento dei danni patrimoniali subiti medio tempore, ma questi danni, ove sussistenti, non sono giuridicamente qualificabili come perdita di chance, trattandosi delle conseguenze dirette di un provvedimento illegittimo o del mancato esercizio di un potere doveroso.
Nella specie, come si è detto, il Comune, in esecuzione della sentenza del T.A.R., ha correttamente bandito la gara per il riaffidamento della concessione, il che, per l’appunto, consentiva a M.C.C. Montegranaro di aspirare all’affidamento in condizioni di parità con altri operatori del settore. Ma poiché la ricorrente ha scelto liberamente di non partecipare, essa si è preclusa questa chance e non può quindi pretendere di essere risarcita a tale titolo.
6.2. Ma in realtà la società sportiva ricorrente fonda la domanda risarcitoria su un presupposto specifico, legato a due circostanze, ossia:
– in primo luogo, il fatto che l’A.S.D. Ponte San Giusto avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta dalla concessione;
– in secondo luogo, il fatto che l’odierna controinteressata, proprio in conseguenza di tale declaratoria di decadenza, non avrebbe potuto partecipare alla nuova gara.
Al riguardo si può muovere una prima obiezione di natura prettamente logica. La ricorrente, ben conscia dell’infondatezza dell’eventuale pretesa a vedersi affidata direttamente la concessione (pretesa che, in effetti, non era enunciata nella nota datata 13 maggio 2016), sostiene che la sua legittima aspettativa era quella di partecipare ad una procedura selettiva su un piano di parità con altri operatori del settore, ma a questa affermazione, come si è detto, non è seguito un comportamento conseguente, visto che M.C.C. Montegranaro non ha partecipato alla nuova gara. E al riguardo non rileva il fatto che a tale procedura ha preso parte (vittoriosamente, peraltro) anche l’A.S.D. Ponte San Giusto, visto che la ricorrente, al fine di conservare la legittimazione a contestare l’operato del Comune, avrebbe dovuto comunque prendere parte alla selezione, salvo eventualmente contestare l’ammissione della controinteressata.
Ma a parte questo, resta il fatto che il Comune di Monte San Giusto aveva concesso all’A.S.D. Ponte San Giusto una proroga del termine previsto per la realizzazione delle opere dedotte in concessione e tale proroga non risulta essere stata mai censurata da M.C.C. Montegranaro. Le censure relative alla proroga, in effetti, avrebbero dovuto essere sollevate nel ricorso n. 722/2016 R.G., perché, proprio seguendo le tesi della ricorrente, una delle ragioni per le quali la concessione non poteva essere novata risiedeva nel fatto che l’A.S.D. Ponte San Giusto si era resa inadempiente agli obblighi scaturenti dalla originaria concessione. Ma nel ricorso che è stato poi accolto dal T.A.R. una censura di tale tenore non è stata dedotta.
Alla luce di tali considerazioni non si vede dunque in che modo il Comune avrebbe potuto dichiarare decaduto il concessionario per l’inosservanza di un termine che a maggio 2016 non era decorso.
In realtà, come emerge per tabulas, il Comune aveva già maturato da tempo la volontà di procedere ad una modifica dei termini della concessione (deliberazione di Giunta n. 33 del 27 aprile 2016), per cui era a maggior ragione impensabile che si giungesse alla risoluzione del rapporto per inadempimento del concessionario. Ciò rende irrilevante il fatto che l’amministrazione resistente non abbia depositato in giudizio il provvedimento con cui aveva concesso formalmente all’A.S.D. Ponte San Giusto la proroga del termine per la realizzazione delle opere dedotte in concessione, visto che sin dal momento dell’insediamento della nuova compagine politico-amministrativa risultata vincitrice alle elezioni del maggio 2014 era maturata la volontà politica di articolare diversamente la concessione, e ciò anche alla luce delle richieste nel frattempo formulate dalla FIGC-LND.
Va poi aggiunto che:
– ancorché nel D.Lgs. n. 50/2016 non fosse espressamente scolpita la distinzione fra cause di esclusione obbligatoria e cause di esclusione facoltativa, in giurisprudenza tale distinzione era comunque pacificamente affermata e quella di cui all’art. 80, comma 5, let. c-ter), (disposizione che, peraltro, non era ancora vigente all’epoca dei fatti di causa, essendo stata introdotta solo dal D.L. n. 135/2018, convertito in L. n. 12/2019) era qualificata come causa di esclusione non obbligatoria, essendo rimessa espressamente all’amministrazione la possibilità di valutare in concreto la gravità dell’inadempimento dell’appaltatore (la norma prevede testualmente che “…su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa…”);
– ciò vuol dire che, a differenza di quanto sostiene la ricorrente, non era affatto sicuro che l’A.S.D. Ponte San Giusto non potesse partecipare utilmente alla nuova gara;
– e, stante il fatto che la concessione sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è nemmeno possibile ipotizzare l’esito della gara.
6.3. Queste considerazioni portano il Collegio ad esaminare la domanda risarcitoria proposta in via principale, visto che anche questa domanda si fonda sostanzialmente sui medesimi presupposti che sorreggono quella formulata in via subordinata.
Naturalmente in questo caso la ricorrente introduce un elemento nuovo, ossia il danno legato alle somme che essa ha dovuto corrispondere al concessionario “illegittimo” per l’utilizzo dell’impianto di Via Magellano nel periodo 10 ottobre 2016-3 aprile 2018.
Pertanto, se con riguardo al lucro cessante valgono le considerazioni già esposte supra relativamente all’assenza di prova circa il fatto che M.C.C. Montegranaro sarebbe sicuramente risultata aggiudicataria, con riguardo al danno emergente vanno svolte le seguenti ulteriori considerazioni:
– in primo luogo, la c.d. rinegoziazione dei termini di un contratto di appalto o di una concessione non è vietata in assoluto dal diritto comunitario e nazionale, come comprova l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016;
– in secondo luogo, seppure nella specie la rinegoziazione è risultata ex post illegittima, ci si deve porre il problema di stabilire le modalità della gestione dell’impianto nelle more della celebrazione della gara a cui la ricorrente aspirava a prendere parte. Al riguardo, e ammesso che il Comune condividesse le argomentazioni rassegnate da M.C.C. Montegranaro nella diffida del 13 maggio 2016 e decidesse dunque di bandire subito la gara, le alternative plausibili erano due: o il Comune avrebbe dovuto assumere su di sé la gestione (ma questa appare una soluzione problematica, stante la presumibile carenza di personale da adibire a tale specifica incombenza), oppure (e si trattava di soluzione molto più percorribile) l’A.S.D. Ponte San Giusto avrebbe dovuto proseguire a gestire l’impianto in proroga tecnica. Ma in entrambi i casi tutte le altre società sportive che intendevano utilizzare l’impianto avrebbero dovuto corrispondere al gestore le tariffe previste dalla concessione. E al riguardo non fa differenza chi fosse il gestore, né, a ben vedere, è rilevante il contenuto della concessione, ossia se si trattasse, come in origine, di concessione che prevedeva anche la realizzazione di opere oppure se, come il Comune ha stabilito nel 2016, si trattasse di concessione avente ad oggetto solo la gestione dell’impianto. Per le società utilizzatrici, infatti, questi profili erano del tutto indifferenti, essendo in ogni caso tenute a corrispondere al gestore le tariffe previste;
– in terzo luogo, se è vero che la ricorrente (quale nuova concessionaria) avrebbe risparmiato le spese relative alla tariffa di uso, è altrettanto vero che a suo carico sarebbero rimaste le spese di gestione e il canone annuo da corrispondere all’ente concedente, per cui il danno emergente andrebbe comunque liquidato in misura notevolmente inferiore alla somma pretesa da M.C.C. Montegranaro.
6.4. Riepilogando, dunque, la domanda di risarcimento dei danni – siano essi legati alla mancata aggiudicazione della concessione, siano essi riferiti alla perdita di chanche – formulata dalla società sportiva ricorrente va respinta:
– in primo luogo, perché la stessa non è stata mai nella concreta condizione di potersi aggiudicare la concessione, non avendo preso parte né alla gara originaria del 2013, né alla gara che il Comune è stato costretto a indire in esecuzione della sentenza di questo T.A.R. n. 214/2018;
– in secondo luogo, perché le tariffe per l’utilizzo dell’impianto avrebbero dovuto essere comunque corrisposte dalla ricorrente, o al concessionario “illegittimo” o al Comune concedente.
In realtà, la presente azione è stata “costruita” ex post e secundum eventum, ritagliando un arco temporale in cui la gestione dello stadio comunale è stata oggettivamente “illegittima” e pretendendo che da tale situazione di illegittimità scaturisca il diritto al risarcimento di danni che però, come detto, in parte non sussistono in radice e in parte non sono comunque “ingiusti”.
7. Il ricorso va dunque respinto nel merito, con riguardo a tutte le domande proposte.
Ciò implica il rigetto dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa comunale, la quale, seppure formulata in termini giuridicamente interessanti, si scontra con il chiaro disposto dell’art. 30 c.p.a.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune resistente e sono liquidate in dispositivo. Non deve farsi luogo a pronuncia sulle spese nei riguardi della controinteressata, rimasta contumace.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo respinge con riguardo a tutte le domande proposte;
– condanna la società sportiva ricorrente al pagamento in favore del Comune di Monte San Giusto delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.000,00, oltre accessori di legge. Nulla per le spese nei riguardi della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore