Non può essere accolta una domanda di risarcimento del danno proposta da una impresa esclusa da una gara d’appalto, nel caso cui l’impresa esclusa non abbia tempestivamente impugnato il provvedimento di esclusione in sede giurisdizionale, né abbia avanzato alla P.A. istanza di annullamento in autotutela; e ciò sul rilievo che, in tal caso, il fatto che l’impresa abbia omesso di reagire, senza alcuna giustificazione, con una rituale azione impugnatoria avverso il provvedimento di esclusione della gara, integra una violazione del canone comportamentale delineato dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., con la conseguenza che la scelta di non avvalersi di tale rimedio integra un comportamento contrario a buona fede che, determinando l’interruzione del nesso causale, comporta la non risarcibilità del danno asseritamente patito.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1088 del 2013, proposto da:
CMP S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Granara, presso il quale è elettivamente domiciliata nel suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;
contro
Comune di Diano Castello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Dionigi, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R. Liguria in Genova, via dei Mille, 9;
per la declaratoria
della illiceità dei contegni, omissivi e commissivi, del Comune di Diano Castello in ordine al provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per l’aggiudicazione dei lavori di completamento del II lotto delle opere di completamento in via Rebaudi, assunta con provvedimento prot. n. 3017 del 3/5/2013, ed ai successivi atti e provvedimenti a questo connessi;
della responsabilità e dell’obbligo del Comune di Diano Castello di risarcire tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dei predetti contegni omissivi e commissivi del Comune medesimo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Diano Castello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente CMP S.r.l., attiva nel settore dei lavori edili, riferisce di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Diano Castello, con bando pubblicato il 21 febbraio 2013, per l’affidamento delle opere di completamento del collegamento tra via Rebaudi e la strada provinciale 37.
All’esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante aggiudicava provvisoriamente l’appalto all’odierna ricorrente che aveva offerto il maggior ribasso (22,713% sull’importo a base d’asta di € 60.776,59).
In seguito, il responsabile del procedimento invitava l’aggiudicataria a produrre la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione e la Società riscontrava tempestivamente detta richiesta.
Con provvedimento del 3 maggio 2013, il responsabile del procedimento escludeva l’odierna ricorrente dalla gara, poiché la documentazione come sopra presentata non sarebbe risultata idonea a dimostrare la sussistenza dei requisiti tecnico-organizzativi previsti dall’art. 90, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010: l’unica fattura prodotta dall’aggiudicataria avrebbe indicato, infatti, un importo inferiore a quello posto a base di gara.
Con lo stesso provvedimento, veniva disposta l’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e alla Procura della Repubblica e la riaggiudicazione della gara alla seconda classificata Tecnocontatti S.r.l.
L’istanza di parere proposta dalla Società esclusa ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), del d.lgs. n. 163/2006, veniva archiviata dall’Autorità di vigilanza, poiché valutata priva di elementi di rilevanza.
Con ricorso notificato il 25 ottobre 2013 e depositato il successivo 28 ottobre, CMP S.r.l., che non aveva impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, ha proposto domanda di risarcimento dei danni cagionati dall’esclusione medesima.
La ricorrente deduce plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, nell’intento di dimostrare l’illegittimità del provvedimento in questione; si sofferma sull’elemento soggettivo del preteso illecito; quantifica la pretesa risarcitoria sulla base del mancato utile, dell’importo della cauzione provvisoria versata per la partecipazione alla gara, delle spese legali relative al procedimento presso l’Autorità di vigilanza e con riferimento ai danni non patrimoniali provocati dall’esclusione (curriculare, perdita di chance, danno all’immagine).
Si costituiva formalmente in giudizio l’intimato Comune di Diano Castello.
La ricorrente ha depositato una memoria difensiva in data 20 ottobre 2014: l’unico elemento nuovo riguarda l’intervenuta archiviazione del procedimento sanzionatorio attivato dall’Autorità di vigilanza, nel quale si rileva che “il comportamento posto in essere dall’operatore economico deve ritenersi adeguatamente sanzionato mediante l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione, conseguenze che il medesimo avrebbe potuto evitare fornendo tempestivamente la documentazione in suo possesso”.
Ha replicato la difesa comunale con memoria depositata il 30 ottobre 2014, eccependo che, sulla base dei principi affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3 del 23 marzo 2011, la pretesa risarcitoria sarebbe infondata, poiché tutti i pregiudizi lamentati dalla ricorrente avrebbero potuto essere evitati attraverso una tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento di esclusione dalla gara.
In pari data, la ricorrente ha depositato una memoria con cui ribadisce le argomentazioni svolte nei precedenti scritti difensivi.
Il ricorso, infine, è stato chiamato alla pubblica udienza del 20 novembre 2014 e ritenuto in decisione.
DIRITTO
L’odierna ricorrente ha proposto, in via autonoma, un’azione di condanna al risarcimento dei danni cagionati dal provvedimento, asseritamente illegittimo, di esclusione della procedura aperta di gara indetta dal Comune di Diano Castello, nell’ambito della quale era stata precedentemente individuata quale aggiudicataria provvisoria.
La difesa comunale, rifacendosi ai principi affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sostiene che la pretesa risarcitoria non potrebbe trovare accoglimento in quanto tutti i danni lamentati dalla ricorrente derivano, in realtà, dal comportamento della stessa Società che ha inspiegabilmente omesso di impugnare il provvedimento di esclusione nel termine decadenziale.
Occorre rammentare, in linea di principio, che il codice del processo amministrativo ha sancito l’autonomia, sul piano processuale, della domanda di risarcimento rispetto all’azione impugnatoria.
L’art. 30 del codice prevede, infatti, che l’azione di condanna al risarcimento del danno può anche essere proposta in via autonoma, entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.
Il comma 3 del successivo art. 34 consente l’accertamento dell’illegittimità a fini meramente risarcitori nel caso in cui la pronuncia di annullamento non risulti più utile per il ricorrente.
Fermo restando che, nell’impianto disegnato dal codice del processo amministrativo, risulta quindi venuta meno ogni pregiudizialità di rito, le stesse disposizioni del codice valorizzano, sul piano sostanziale, l’omessa impugnazione del provvedimento lesivo quale fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che avrebbero potuto essere evitati attraverso la tempestiva impugnazione del provvedimento medesimo.
L’art. 30, comma 3, secondo periodo, del codice, infatti, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Ha precisato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 3 del 2011, che tale disposizione, “pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile. (…) Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi”.
In tal senso, appare significativo anche il disposto dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici che, nel disciplinare l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, stabilisce, al comma 5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1, finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.
In definitiva, secondo la Plenaria, il legislatore “ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento”.
I principi affermati dall’Adunanza plenaria sono stati univocamente recepiti dalla giurisprudenza successiva (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. III, 10 marzo 2014, n. 1126).
Si tratta, a questo punto, di esaminare la fattispecie controversa alla luce dei principi suddetti, ossia di stabilire se la condotta dell’odierna ricorrente, la quale ha omesso di reagire con una rituale azione impugnatoria avverso il provvedimento di esclusione della gara, integri una violazione del canone comportamentale delineato dall’art. 1227, comma 2, cod. civ.
La risposta non può che essere positiva, in considerazione del fatto che il provvedimento di esclusione era stato regolarmente portato a conoscenza dell’interessata la quale, tuttavia, ha omesso di gravarlo in sede giurisdizionale, senza addurre alcun elemento atto a giustificare l’omesso utilizzo dello strumento impugnatorio ovvero a dimostrare che l’eventuale esito demolitorio non avrebbe rivestito utilità concreta.
Nel caso di specie, peraltro, è indubbio che, anche in ragione della possibilità di anticipare gli effetti favorevoli della decisione finale mediante gli strumenti cautelari, la tempestiva proposizione della domanda di annullamento avrebbe consentito all’odierna ricorrente di conseguire appieno il bene della vita di specifico interesse, ossia la riaggiudicazione della gara e l’affidamento dell’appalto (laddove, si intende, il provvedimento lesivo fosse risultato realmente affetto dai vizi di legittimità oggi denunciati).
I pregiudizi lamentati dalla ricorrente, in definitiva, avrebbero certamente potuto essere scongiurati attraverso l’utilizzo della forma di tutela specifica approntata dall’ordinamento.
L’interessata, invece, ha liberamente deciso di non fare uso di tale rimedio e non ha neppure invitato l’amministrazione a riesaminare la decisione in sede di autotutela, risolvendosi solo in seguito (con una scelta processuale che, in assenza di giustificazioni, pare rivelatrice di intenti opportunistici) ad esperire la più complessa azione risarcitoria.
In conclusione, deve ritenersi che, a prescindere da ogni considerazione in merito alla sussistenza dei vizi di legittimità dedotti dalla parte ricorrente, essa avrebbe potuto evitare in toto i danni cagionati dal provvedimento di esclusione mediante la sua tempestiva impugnazione, cosicché la scelta di non avvalersi di tale rimedio integra un comportamento contrario a buona fede che, determinando l’interruzione del nesso causale, comporta la non risarcibilità del danno evitabile.
Il ricorso, pertanto, deve essere respinto per infondatezza della pretesa risarcitoria.
Le spese di lite vanno integralmente compensate fra le parti costituite, in ragione dell’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali, fino ad epoca non risalente, sulle tematiche qui affrontate.
Va dichiarata, altresì, l’irripetibilità della somma versata dalla ricorrente a titolo di contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate; contributo unificato irripetibile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere
Richard Goso, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 09/01/2015.
