Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione di diritto se, al fine della regolarità fiscale, entro il termine di presentazione dell’offerta o della domanda di qualificazione, sia sufficiente che sia stata presentata domanda di rateizzazione del debito fiscale, o che siano ancora pendenti i relativi termini, oppure occorre che il concorrente o sia già stato ammesso al beneficio della rateizzazione.
N. 00766/2013 REG.PROV.COLL.
N. 06061/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
CON SENTENZA PARZIALE
sul ricorso numero di registro generale 6061 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ligra s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni De Vergottini, con domicilio eletto presso Giovanni De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, n. 44;
contro
Poste Italiane s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Filippetto, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Poste Italiane s.p.a. – Direzione Affari Legali in Roma, viale Europa, n. 175;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Bruno Raffaele, Pariso Ciro, Grimaldi Massimo, Mazzarella Vincenzo, Lo Franco Giuseppe, Avallone Vincenzo, La Magna Marco, Ilardo Ferdinando, Covino Tommaso, Abbatiello Vittorio, Sacco Fabio, Sacco Marco, Paciocco Alessandro, Castelluccio Salvatore, Schiano Nicola, D’Alise Antonio, Vannella Dario, Pullo Katia, Esposito Brunella, Scognamiglio Danilo, Tarantino Alfredo, Lucarelli Marco, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Manservisi, con domicilio presso segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER n. 7382/2012, e del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER n. 6603/2012, resi tra le parti, concernenti servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza prodotti postali ed espletamento servizi ausiliari
Visti il ricorso in appello avverso il dispositivo, i motivi aggiunti avverso la sentenza e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a.;
visto l’atto di intervento ad adiuvandum dell’appellante;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati De Vergottini per sé e per delega di Manservizi, Filippetto, e Sanino;
1. La società Ligra s.r.l. (d’ora innanzi anche Ligra) sin dall’anno 2000 svolge per conto di Poste italiane s.p.a. (d’ora innanzi anche Poste) il servizio di “distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari” in diversi ambiti territoriali (Napoli e Provincia, Verona, Battipaglia, Casoria, Aversa, Bologna).
A tal fine Ligra è iscritta all’albo dei fornitori di Poste sin dal 2007 e a seguito di aggiudicazione ai sensi dell’art. 222, d.lgs. n. 163/2006 ha stipulato con Poste tre accordi quadro:
– per i lotti 7 e 8 in data 31 marzo 2010 con scadenza 30 settembre 2011;
– per il lotto 51 in data 2 novembre 2009 con scadenza 30 giugno 2011;
– per i lotti 4, 32, 38. 66 e 70 in data 11 luglio 2008 con scadenza 10 luglio 2011.
1.1. Nell’ambito della procedura di aggiornamento dell’albo dei fornitori di Poste, Ligra ha presentato in data 26 gennaio 2011, tramite il portale internet di Poste, istanza per la conferma dell’iscrizione in detto albo, rendendo la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
1.2. Vi è stata in prosieguo una richiesta di integrazione documentale formulata in data 5 maggio 2011, riscontrata da Ligra, e in data 5 luglio 2011 una ulteriore richiesta di integrazione documentale.
1.3. Nelle more del completamento del procedimento di qualificazione, in data 8 giugno 2011 Poste ha chiesto a Ligra il rinnovo di tutti gli accordi quadro sopra indicati, che, per effetto dell’accettazione di Ligra, sono stati rinnovati per un anno.
Con riferimento alla procedura di rinnovo di tali accordi quadro Ligra ha reso in data 1 luglio 2011 la dichiarazione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
1.4. A seguito di una richiesta di integrazione documentale, Ligra ha tra l’altro trasmesso in data 18 luglio 2011 la dichiarazione relativa all’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 (dichiarazione di regolarità fiscale).
In tale dichiarazione Ligra non ha indicato due avvisi di accertamento, in particolare le cartelle esattoriali n. 07120110100998446000 e n. 07120100112047469000, per un importo complessivo pari a euro 456.142,62 notificate a Ligra rispettivamente il 16 maggio 2011 e il 23 maggio 2011, ritenendo che tali cartelle non si riferissero a violazioni di obblighi tributari definitivamente accertate, in quanto:
– in relazione alla prima cartella, notificata il 16 maggio 2011, Ligra, con istanza 10 luglio 2011 ricevuta da Equitalia Sud s.p.a. (di seguito anche Equitalia) l’11 luglio 2011 ha chiesto la rateizzazione degli importi dovuti all’erario, richiesta in prosieguo accolta da Equitalia;
– in relazione alla seconda cartella, notificata il 25 maggio 2011, al momento della dichiarazione resa ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, non era ancora decorso il termine per la impugnazione e per la richiesta di rateizzazione.
1.5. Nelle more della definizione, da parte di Equitalia, delle istanze di rateizzazione presentate da Ligra (in date 28 giugno, 10 luglio e 31 agosto 2011), Equitalia notificava a Poste, in data 29 agosto 2011 e a Ligra il 5 settembre 2011 un atto di pignoramento presso terzi, con ordine rivolto a Poste di pagare direttamente a Equitalia la somma di euro 456.142,62, sulla base delle due citate cartelle.
In prosieguo, però, secondo quanto deduce la ricorrente Ligra, Equitalia ha accolto l’istanza di rateizzazione e rinunciato al pignoramento presso Poste.
Nonostante Equitalia avesse comunicato a Poste l’avvenuto pagamento e dunque la rinuncia al pignoramento presso terzi, Poste, con nota 19 ottobre 2011, chiedeva a Ligra di presentare una relazione sulla vicenda e una nuova dichiarazione ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Ligra rendeva dichiarazione in data 26 ottobre 2011.
Con nota fax del 7 dicembre 2011 Poste trasmetteva a Ligra una richiesta di integrazione documentale per il rinnovo dell’accordo quadro in relazione ai lotti 7 e 8, e in particolare chiedeva una nuova dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 a cui Ligra rispondeva in data 9 dicembre 2011.
1.6. Dopo il perfezionamento del procedimento di rinnovo degli accordi quadro, Poste, con nota 24 gennaio 2012 comunicava a Ligra il diniego di qualificazione nell’albo fornitori per ritenuta violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006, contestando a Ligra che nella dichiarazione ex art. 38, resa il 18 luglio 2011, avrebbe taciuto la circostanza di aver ricevuto in date 16 e 25 maggio 2011 la notifica di due cartelle esattoriali.
Inoltre in data 26 gennaio 2012 Poste ha comunicato all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici l’avvenuta cancellazione di Ligra dall’albo fornitori di Poste, al fine dell’inserimento nel casellario informatico, e il giorno successivo ha comunicato a Ligra la cessazione del contratto in essere per i lotti 7 e 8 (Casoria e Aversa), mentre nulla è stato disposto per gli altri lotti.
Con nota del 1° febbraio 2012 Poste ha reso nota la motivazione della cessazione del contratto per i detti lotti 7 e 8, così esprimendosi: “a causa del venir meno del rapporto fiduciario con codesta Società in conseguenza di quanto dichiarato, in modo non veritiero, in materia di imposte e tasse in data 18 luglio 2011 e di cui al provvedimento di cancellazione dall’albo fornitori di Poste italiane dal 23 gennaio 2012”.
1.7. Ligra ha comunicato a Poste, ai sensi dell’art. 243-bis, d.lgs. n. 163/2006, il preavviso di ricorso.
1.8. Ha poi proposto ricorso al Tar Lazio – Roma, con cui ha impugnato:
– il provvedimento del 24 gennaio 2012 di diniego di qualificazione;
– la nota del 27 gennaio 2012 che ha dichiarato la cessazione del contratto per i lotti 7 e 8;
– la nota del 1 febbraio 2012 con cui è stata resa nota la motivazione per la cessazione del contratto per i lotti 7 e 8.
2. Alla camera di consiglio del 12 aprile 2012 il Tar adito ha respinto la domanda cautelare avanzata da Ligra.
2.1. L’ordinanza cautelare è stata appellata da Ligra al Consiglio di Stato, che ha invece accolto la domanda cautelare di Ligra, dapprima con decreto presidenziale 11 maggio 2012 n. 1819 e poi con ordinanza collegiale 22 maggio 2012 n. 1981.
3. Il Tar Lazio – Roma ha respinto il ricorso (Tar Lazio –Roma, sez. III-ter, 22 agosto 2012 n. 7382).
4. Ligra ha dapprima proposto appello contro il dispositivo di sentenza, e poi contro la sentenza medesima, proponendo istanza cautelare.
5. Con decreto presidenziale 3 agosto 2012 n. 3220 la domanda cautelare è stata accolta (in relazione al dispositivo) limitatamente al mantenimento dei rapporti contrattuali in atto ed è stata fissata l’udienza cautelare collegiale per il 28 agosto 2012.
Con successivo decreto presidenziale 2 ottobre 2012 n. 3959 la domanda cautelare è stata accolta (in relazione alla sentenza) limitatamente al mantenimento dei rapporti contrattuali in atto ed è stata fissata l’udienza cautelare collegiale per il 23 ottobre 2012.
6. Alla udienza del 23 ottobre 2012 la causa è stata rinviata al merito, ed è passata in decisione alla pubblica udienza del 22 gennaio 2013.
7. La sentenza del Tar:
– ha respinto i primi due motivi del ricorso di primo grado, con cui si sosteneva che il procedimento di qualificazione si sarebbe già concluso favorevolmente in modo tacito o per facta concludentia;
– ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado con cui si deduceva da un lato che non vi erano violazioni definitivamente accertate agli obblighi tributari e dall’altro lato che Poste avrebbe leso un legittimo affidamento di Ligra; ad avviso del Tar la dichiarazione di Ligra del 18 luglio 2011 non conterrebbe una corretta rappresentazione della sua situazione in relazione agli obblighi tributari, in quanto l’istanza di rateizzazione del 26 giugno 2011 non riguarderebbe le due cartelle esattoriali a cui si riferisce il pignoramento presso Poste italiane, e in quanto la successiva istanza di rateizzazione del 10 luglio 2011 non riguarderebbe la cartella notificata il 16 maggio 2011, essendo una istanza di maggior rateizzo, ma non per la cartella notificata il 16 maggio 2011, e tanto sarebbe comprovato anche dalla relazione del 26 ottobre 2011 resa da Ligra a Poste; in ogni caso, ad avviso del Tar, non basta l’istanza di rateizzazione a sospendere il debito tributario, bensì l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione deve intervenire prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte; ad avviso del Tar la condotta di Poste non avrebbe ingenerato alcun legittimo affidamento per Ligra.
8. Con l’atto di appello Ligra lamenta, in rito, che in relazione all’udienza di discussione del merito davanti al Tar in data 12 luglio 2012 vi sarebbe stata violazione di termini a difesa, atteso che:
– Poste aveva presentato istanza di abbreviazione dei termini per la discussione, e con decreto presidenziale 14 giugno 2012 tale istanza è stata accolta, con riduzione dei termini a metà, fissazione dell’udienza di merito per il 12 luglio 2012, e onere a carico del ricorrente di notificare il decreto entro 5 giorni dalla sua pubblicazione;
– Poste non ha notificato il decreto entro cinque giorni, ma solo in data 25 giugno 2012, dopo la scadenza del termine per il deposito dei documenti ex art. 73 c.p.a. e del termine di cui all’art. 71 c.p.a.; pertanto il Tar avrebbe dovuto rinviare l’udienza di discussione;
– pertanto la sentenza del Tar andrebbe annullata con rinvio.
8.1. Nel merito, Ligra contesta le statuizioni del Tar:
a) ribadendo che il procedimento di qualificazione si sarebbe concluso per facta concludentia;
b) insistendo che sarebbe stato leso un suo legittimo affidamento;
c) lamentando che alla data della dichiarazione del 18 luglio 2011 non c’era un debito tributario definitivamente accertato, e che le proprie istanze di rateizzazione, rese prima della scadenza delle cartelle esattoriali, si riferivano esattamente a una delle due cartelle esattoriali sulla cui base è stato avviato il pignoramento presso terzi mentre per l’altra non era al 18 luglio 2011 scaduto il termine di impugnazione o di istanza di rateizzazione.
9. E’ infondato il motivo di ricorso in rito con cui si lamenta che in primo grado sono stati violati i termini a difesa, sicché l’udienza del 12 luglio 2012 avrebbe dovuto essere rinviata.
Risulta infatti dagli atti del giudizio di primo grado che Ligra ha accettato il contraddittorio, nonostante la violazione dei termini, depositando memoria e partecipando all’udienza di discussione senza nulla eccepire (nel verbale dell’udienza del 12 luglio 2012 davanti al Tar si legge: “Vengono uditi i difensori delle parti, avv. Marco Petitto per la Società ricorrente e gli avv.ti Marco Filippetto e Alessandra Agnello per Soc. Poste Italiane. L’avv. Filippetto dichiara a verbale che, come trasmesso a Poste Italiane in data 6 luglio, sulla posizione fiscale della Soc. Ligra, risultano debiti ancora aperti a partire dall’anno 2008 al 2011 per IRES, IRAP ed afferma che il totale del debito di € 4.211.287,41 include le somme di cui la Società è già creditrice nei confronti di Gerit Italia Sud S.p.A.. L’avv. Petitto replica che la posizione di Ligra nei confronti dell’erario esula dall’ambito del presente giudizio. Passa in decisione”).
Sicché Ligra non ha in concreto ricevuto alcun pregiudizio del diritto di difesa, di cui ora possa dolersi:
a) il dovere di buona fede e leale collaborazione processuale imponeva a Ligra di eccepire all’udienza del 12 luglio 2012 davanti al Tar la violazione dei termini e la necessità di un rinvio;
b) nulla avendo eccepito e avendo accettato il contraddittorio, in cui si è pienamente difesa, il rilievo solo in sede di appello della questione appare pretestuoso e rivolto al solo scopo di protrarre la durata del processo e di procrastinare la decisione finale;
c) un eventuale annullamento con rinvio non gioverebbe a Ligra in alcun modo atteso che verosimilmente il Tar, a seguito di fissazione di nuova udienza, reitererebbe la decisione negativa;
d) un eventuale annullamento con rinvio, senza giovare a Ligra, arrecherebbe danno al sistema giustizia nel suo complesso, allungando i tempi del giudizio in contrasto con il principio di ragionevole durata del processo e sottraendo la risorsa giustizia alle numerose altre cause pendenti;
e) in conclusione l’eccezione di Ligra è emulativa (non recandole vantaggio e producendo un pregiudizio non solo alla controparte ma al sistema giustizia nel suo complesso) e va pertanto respinta.
10. E’ infondato il motivo con cui si lamenta che il procedimento di qualificazione si sarebbe concluso per facta concludentia.
Infatti non constano previsioni che consentano una qualificazione per atto tacito, nelle fonti primarie, né nel regolamento e disciplinare di qualificazione di Poste italiane.
In ogni caso una qualificazione conseguita sulla base di dichiarazione non veritiera sarebbe comunque sempre suscettibile di atto di ritiro, atteso che il disciplinare di qualificazione consente a Poste di compiere verificazioni sulle qualificazioni già conseguite, il che risponde a generali principi relativi all’autotutela pubblicistica.
In ogni caso, non vi è stato alcun superamento del termine di 180 giorni previsto dal disciplinare di Poste italiane per concludere il procedimento di qualificazione, atteso che tale termine viene interrotto in caso di richiesta di integrazione documentale e che, nel caso di specie, a fronte dell’istanza di qualificazione presentata da Ligra in data 26 gennaio 2011, Poste ha interrotto il termine di 180 giorni con richieste di integrazione documentale una prima volta il 5 luglio 2011 e una seconda volta il 19 ottobre 2011, per cui quando è stato adottato il provvedimento negativo, nel gennaio 2012, non era decorso il termine di 180 giorni.
11. E’ infondato il motivo con cui si lamenta che sarebbe stato leso un legittimo affidamento di Ligra atteso che, ove fosse provato che Ligra ha reso, ai fini del procedimento di qualificazione, una dichiarazione non veritiera, non vi è nessun legittimo affidamento che possa essere tutelato.
12. Resta da esaminare la questione centrale che il ricorso di primo grado e di appello pongono, in ordine alla veridicità o meno della dichiarazione resa in data 18 luglio 2011 in ordine alla assenza di violazioni tributarie definitivamente accertate.
12.1. In punto di fatto, il Collegio non condivide la ricostruzione operata dal Tar in ordine alle due istanze di rateizzazione.
Il Collegio osserva che l’atto di pignoramento presso terzi disposto da Equitalia nei confronti di Poste italiane si riferisce a due cartelle di pagamento: (i) n. 07120110100998446000 (ii) e n. 07120100112047469000, per un importo complessivo pari a euro 456.142,62 notificate a Ligra rispettivamente il 16 maggio 2011 e il 23 maggio 2011.
Ora, l’istanza di rateizzazione presentata da Ligra in data 28 giugno 2011 non si riferisce a nessuna di queste due cartelle di pagamento, ma ad altre otto, diverse, cartelle di pagamento.
Invece, l’istanza di rateizzazione presentata da Ligra in data 10 luglio 2011 si riferisce alla cartella di pagamento n. 07120110100998446000 notificata il 16 maggio 2011 e pari a euro 416.907,18.
Pertanto, alla data del 18 luglio 2011, Ligra ha dichiarato di non avere violazioni tributarie definitivamente accertate, in quanto:
– per la cartella di pagamento n. 07120110100998446000 notificata il 16 maggio 2011 aveva presentato istanza di rateizzazione in data 10 luglio 2011;
– per la cartella di pagamento n. 07120100112047469000 notificata il 23 maggio 2011 era ancora pendente al 18 luglio 2011 il termine per la richiesta di rateizzazione o per l’impugnazione.
Pertanto, non è corretta l’affermazione del Tar secondo cui la istanza di ulteriore rateizzazione presentata il 10 luglio 2011 non avrebbe ad oggetto nessuna delle cartelle oggetto del pignoramento presso terzi.
12.2. Tuttavia il Tar fa una affermazione tranciante e ulteriore in diritto, osservando che per ritenere sussistente la regolarità fiscale, occorre che entro il termine di presentazione dell’offerta o della domanda di qualificazione, non è sufficiente che sia stata presentata domanda di rateizzazione del debito fiscale, o siano ancora pendenti i relativi termini, occorrendo anche che l’impresa sia già stata ammessa al beneficio della rateizzazione. A tal fine il Tar invoca il precedente giurisprudenziale Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084.
12.3. Pertanto, occorre risolvere la questione di diritto se, al fine della regolarità fiscale, entro il termine di presentazione dell’offerta o della domanda di qualificazione, sia sufficiente che sia stata presentata domanda di rateizzazione del debito fiscale, o che siano ancora pendenti i relativi termini (come sostiene parte appellante), oppure occorre che il concorrente (alla gara di appalto, al procedimento di qualificazione) sia già stato ammesso al beneficio della rateizzazione (come sostiene il Tar alla luce di giurisprudenza del Consiglio di Stato).
12.4. Il Collegio rileva che sul punto la giurisprudenza non è univoca e che l’evoluzione del quadro normativo non è del tutto chiara.
12.5. Giova ricordare, in diritto, che ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 è causa di esclusione dalle gare di appalto (e dai procedimenti di qualificazione), la commissione di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Il d.l. n. 70/2011 ha aggiunto la precisazione che si deve trattare di violazioni “gravi”.
Inoltre, ai sensi dell’art. 38, c. 2, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.l. n. 70/2011, si intendono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, c. 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602.
Sono comunque causa di esclusione solo le violazioni <> accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.
Solo con il d.l. n. 16/2012 conv. in l. n. 44/2012 (art. 1, comma 5) è stata data una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento, essendosi stabilito che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
Inoltre, al comma 6 dell’art. 1 del citato decreto-legge, viene precisato che sono fatti salvi i comportamenti già adottati, alla data di entrata in vigore del decreto (2 marzo 2012), dalle stazioni appaltanti in coerenza con la disposizione di cui al comma 5 sopra riportata.
12.6. Prima della novella legislativa del 2012, si riteneva che la definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria conseguisse o a una decisione giurisdizionale o a un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile: il provvedimento di accertamento non definitivo perché ancora impugnabile non può comportare l’esclusione dall’appalto (Autorità di vigilanza, deliberazione 18 aprile 2007 n. 120 e precedenti deliberazioni 29 marzo 2007 n. 87 e 4 aprile 2007 n. 102).
Si era inoltre ritenuto che non ricorre la predetta definitività nel caso in cui l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o infine, abbia “ottenuto” una rateizzazione del debito (Autorità di vigilanza, deliberazione n. 28/2007).
Sia l’Autorità di vigilanza che la giurisprudenza di questo Consesso avevano ritenuto, prima della novella del 2012, che non basta l’istanza di rateizzazione presentata entro il termine di presentazione dell’offerta (o della domanda di qualificazione), ma occorre anche che sia stata accolta entro tale data.
In tal senso si è espressa l’Autorità con la determinazione n. 1 del 2010 e con la successiva n. 1 del 2012.
A sua volta la giurisprudenza di questo Consesso fa riferimento a istanza di rateizzazione accolta entro il termine sopra indicato (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2011 n. 5406).
12.7. Più nel dettaglio, si legge nella determinazione n. 1/2012 dell’Autorità di vigilanza: “A riguardo si ribadiscono le indicazioni fornite dall’Autorità nella determinazione n. 1/2010 e confermate dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), secondo cui non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateazione ed il contribuente sia in regola con i relativi pagamenti, a condizione che il concorrente provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta”.
12.8. A sua volta la decisione n. 6084/2011 del Consiglio di Stato, invocata, come visto, dal Tar nella sentenza appellata, afferma che l’accoglimento della istanza di rateizzazione deve in ogni caso precedere l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, perché non pare ammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende, non dalla presentazione dell’istanza, ma dall’accoglimento della stessa. E’ quindi al momento dell’effettiva presentazione dell’offerta che l’impresa deve dichiarare la sua effettiva posizione nei confronti degli obblighi fiscali a nulla rilevando che tale situazione possa essere accertata e dimostrata solo in un momento successivo alla scadenza del termine, pur se con riferimento ad una data anteriore a tale scadenza. La circostanza che dei debiti sia intervenuta una richiesta di rateizzazione non escluderebbe, anzi confermerebbe, il carattere della definitività del debito, proprio perché la rateizzazione implica la certezza dell’ammontare e dell’esistenza della pretesa erariale, la quale non può essere più contestata in sede giudiziale, e non è comunque pienamente certo il suo accoglimento prima della adozione del relativo atto, sicché la dichiarazione di non aver commesso infrazioni definitivamente accertate prima dell’effettivo accoglimento della domanda di rateizzazione suddetta deve ritenersi che non sia validamente proponibile.
12.9. Peraltro tale decisione non è chiarissima, facendo a volte riferimento, nella motivazione non al debito tributario ma al debito contributivo (per contributi previdenziali) che ricade sotto altra previsione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 (art. 38, comma 1, lett. i) e non art. 38, comma 1, lett. g), di cui oggi si disputa).
12.10. Tuttavia secondo altra giurisprudenza di questo Consesso, non può essere considerata irregolare la posizione fiscale dell’impresa partecipante a gara pubblica qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione della cartella esattoriale (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2010 n. 2213).
12.11. Inoltre la citata novella legislativa del 2012, come visto, stabilisce che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
Si aggiunga che al comma 6 dell’art. 1 del citato decreto-legge, viene precisato che sono fatti salvi i comportamenti già adottati, alla data di entrata in vigore del decreto (2 marzo 2012), dalle stazioni appaltanti in coerenza con la disposizione di cui al comma 5 sopra riportata; secondo la determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 1/2012 “il comma 6 conferisce carattere retroattivo alla disposizione di cui al comma 5”.
12.12. Osserva il Collegio che non è anzitutto chiaro, alla luce della sopra citata giurisprudenza, se un debito tributario possa essere considerato di per sé definitivo, una volta che vi sia stato l’accertamento e che sia emessa la cartella di pagamento (come sembra affermare Cons. St., n. 6084/2011) o se invece il debito diventi definitivo solo se sia decorso il termine assegnato dalla cartella di pagamento, senza che essa venga impugnata o vi sia istanza di rateizzazione (come sembra evincersi dai sopra citati pareri dell’Autorità di vigilanza e dalla sopra citata giurisprudenza).
Invero, se la cartella esattoriale assegna un termine per il pagamento, fino alla scadenza di tale termine il debito non può essere ritenuto definitivamente accertato, né scaduto né esigibile, sicché, se alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, o dell’offerta, o dell’istanza di qualificazione, il termine assegnato per pagare il debito tributario è ancora in corso, non sembrerebbe potersi ritenere sussistente una violazione definitivamente accertata.
Tale interpretazione, valevole anche per il passato, sembra suffragata dal ius superveniens e cioè dalla citata novella del 2012, che fa riferimento a debiti tributari scaduti ed esigibili.
Il riferimento a debiti “scaduti ed esigibili” sembrerebbe da interpretare nel senso che se la cartella esattoriale non è scaduta, il debito non è scaduto ed esigibile, ed è pertanto corretta una dichiarazione di non aver commesso violazioni tributarie gravi definitivamente accertate.
12.13. Però questa interpretazione non sembra l’unica plausibile, atteso che la cartella esattoriale ingiunge il pagamento di un debito già insorto ed esigibile, e solo se l’istanza di rateizzazione viene accolta il debito viene differito e dunque non è esigibile immediatamente per intero; sicché, si potrebbe pensare che la novella legislativa non innova il pregresso orientamento giurisprudenziale secondo cui entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione, dell’offerta, dell’istanza di qualificazione, al fine della regolarità fiscale non basta che sia stata presentata istanza di rateizzazione, occorrendo anche l’accoglimento di essa.
12.14. Infine, si potrebbe anche ipotizzare una terza soluzione esegetica, in virtù della quale, se alla data di presentazione della domanda di partecipazione, dell’offerta, dell’istanza di qualificazione, è stata notificata al concorrente una cartella esattoriale di cui pendono i termini (di impugnazione, pagamento, di istanza di rateizzazione), l’impresa non può limitarsi a dichiarare di non avere violazioni gravi definitivamente accertate, ma deve dichiarare che è pendente cartella di pagamento, e che ha presentato impugnazione o istanza di rateizzazione, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare se l’istanza di rateizzazione venga accolta, e l’impugnazione respinta, alla data di aggiudicazione e stipulazione (momenti in cui comunque i requisiti di cui all’art. 38 codice appalti devono essere posseduti):
12.15. Si tratta poi di comprendere se la novella del 2012 abbia una portata retroattiva, come afferma la determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 1/2012, atteso che l’art. 1, comma 6, del citato d.l. afferma che “sono fatti salvi i comportamenti già adottati, alla data di entrata in vigore del decreto (2 marzo 2012), dalle stazioni appaltanti in coerenza con la disposizione di cui al comma 5 sopra riportata”.
Invero, non sembrerebbe trattarsi di portata retroattiva, ma piuttosto di sanatoria di condotte pregresse delle stazioni appaltanti, che siano coerenti con il ius superveniens, il che sembrerebbe l’esatto contrario di una portata retroattiva, perché se la norma fosse retroattiva, non ci sarebbe bisogno di una sanatoria espressa di condotte pregresse conformi al ius superveniens, per converso la sanatoria si impone se in passato la regola era diversa, ma la condotta della p.a., posta in essere in contrasto con la regola pregressa, è invece conforme al ius superveniens che però non è retroattivo.
D’altro canto, il ius superveniens, se sana condotte pregresse conformi al ius superveniens, certo non pone nel nulla condotte pregresse non conformi al ius superveniens. Sicché, per argomento a contrario, sembrerebbe che la regola pregressa è contraria a quella dettata dal ius superveniens.
12.16. Essendovi un contrasto esegetico sulla portata dell’art. 38, comma 1, lett. g), codice appalti, e attesi i dubbi esegetici di interesse generale che pone il ius superveniens l’esame del quarto motivo di appello, nella parte non decisa dalla sezione, va rimesso all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Vanno invece respinti il primo, secondo, terzo e quinto motivo e parte del quarto motivo di appello.
La statuizione sulle spese è riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), parzialmente e non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
rimette all’esame della plenaria la sola questione di diritto posta con la seconda parte del quarto motivo di appello, respinge il primo, secondo, terzo e quinto motivo di appello, nonché la prima parte del quarto motivo di appello.
Riserva alla decisione definitiva la statuizione sulle spese.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Silvia La Guardia, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2013
